مقومات الأنشطة التجارية الإلكترونية في القانون المغربي

عمل المشرع المغربي على تحديد الأنشطة التجارية بصفة عامة في إطار المادة السادسة والمادة الثامنة من مدونة التجارة لسنة 1996 حيث حاول في المادة السادسة تعداد مجموعة من الأنشطة التجارية على سبيل المثال لا الحصر، ونحن في إطار بحثنا سنحاول تحديد بعض الأنشطة التجارية الإلكترونية (الفقرة الثانية)، لننتقل بعد ذلك إلى بعض المعايير القانونية والإقتصادية المساعدة على تحديد ما استجد من هذه الأنشطة التجارية الإلكترونية (الفقرة الأولى).

الفقرة الأولى : مقومات النشاط التجاري الإلكتروني في القانون المغربي

إبتدع الفقه وكذا القضاء مجموعة من المعايير والنظريات قصد تحديد مايعتبر نشاطا تجاريا أم لا ونحن سنعمل على تطويع هذه النظريات حتى يتأتى لنا معرفة ما يعتبر نشاطا تجاريا إلكترونيا وما لا يعتبر كذلك ، وهذه النظريات نجدها على نوعين الأولى تعد معايير اقتصادية بحثة (أولا) والثانية قانونية (ثانيا).

أولا: المعايير الاقتصادية 

نظرية المضاربة : 

يرى أنصار نظرية المضاربةthéorie de spéulation أن أهم ما يميز العمل التجاري عن العمل عن العمل المدني يتمثل في المضاربة التي يقصد بها السعي وراء تحقيق الربح ، ففي إطار هذه النظرية يكون العمل تجاريا متى كان الهدف من مزاولته هو الحصول على الربح، وعلى العكس من ذلك يعتبر العمل مدنيا متى كان بالمجان أو بدون عوض.

ويلاحظ أن المشرع المغربي قد إعتمد نظرية المضاربة بصورة مباشرة فيما يخص تمييز الشركة عن الجمعية ، وماتجدر الإشارة إليه في هذا الصدد أن الربح المقصود هنا لا يقتصر فقط على الكسب الإيجابي ،بل إنه يشمل حتى الكسب السلبي ، أي تجنب الخسارة المستقبلية   وبهذا يكون النشاط الإلكتروني تجاريا إذا ما تحققت هذه النظرية .إلا أن هذه النظرية وحدها لا تسعف في تحديد هل النشاط تجاري أم مدني ؟ خصوصا إذا إستحضرنا بعض المهن الحرة كالمحامات والطب الهندسة ......لذلك لجأ الفقه إلى نظريات أحرى. 

نظرية التداول théorie de la circulation : 

  تستند نظرية التداول إلى قاعدة مفادها أن تداول الأموال والثروات هو الذي يميز بين ما إذا كان العمل الوارد على هذه الأموال تجاريا أم مدنيا . فالعمل التجاري يقصد به حسب هذه النظرية كل عمل تعلق بتداول الثروات إبتداء من خروجها من يد المنتج إلى غاية وصولها إلى المستهلك ، أي أن عملية تحويل الخيرات بالتصنيع  ونقلها وبيعها للتاجر الذي يتولى بدوره تصريفها للمستهلك تشكل عنصر التداول الذي يجعل من الأعمال التي تم القيام بها في هذا الإطار أعمالا تجارية  وهذا يلاحظ كثيرا في التجارة الإلكترونية حيث يقوم الشخص بشراء منتج ويعمل على إعادة بيعه .

نظرية الوساطة : 

المقصود بنظرية الوساطة théori de l’entremise أن التمييز بين النشاط التجاري والنشاط المدني يكمن في الوساطة التي تتم بين المنتج والمستهلك ،إذ أن كل نشاط لا تكون فيه مثل هذه الوساطة يعد حسب هذه النظرية من صميم الأعمال المدنية ولو كان يماثل في شكله الأنشطة التجارية ، كما هو الأمر بالنسبة لعمل المزارع أو المؤلف ....لأن هؤلاء يبيعون ما ينتجونه ومع ذلك تظل أعمالهم مدنية لعدم توفر ركن الوساطة. 

ثانيا :المعاييرالقانونية

في هذا الصدد سنعمل على تحديد ثلاث معايير حتى ينضبط  لديناما يدخل في الأنشطة التجارية الإلكترونية وما لا يدخل فيها . ومن بين هذه المعايير نجد معيار السبب ومعيار المقاولة ثم معيار ممارسة الأنشطة التجارية الإلكترونية عبر شبكة الأنترنيت .

معيار السبب:هذا المعيار أو نظرية السبب تعتمد على الباعث الذي دفع بالشخص إلى التعاقد أو الإلتزام . ومن هنا يمكن القول أن النشاط يعد تجاريا أو مدنيا بناء على الباعث وراء إجرائه أي أنه إذا كان الباعث تجاري فالنشاط التجاري الإلكتروني بالضرورة تجاري ..... وهنا لا تخفى على أحد صعوبة إثبات هذا الباعث الذي يكون باطني وغير ظاهر، وهذه الصعوبة هي التي دفعت الفقه إلى البحث عن قرائن أخرى تعضد هذا المعيار وتساعد على إثباته ،وهنا نعطي مثالا على ذلك بشخص يبيع مجموعة من الحواسيب إلكترونيا فباعث هذا الشخص ظاهر بأن الباعث هو تجاري  .

نظرية المقاولة :يرى أنصار هذه النظرية أن أي عمل لا يعتبرتجاريا لذاته، وإنما كذلك إذا تمت ممارسته على سبيل المشروع . وتعتبر هذه النظرية من إبتداع الفيقه "فيفانت" و"إسكارا"  .

معيارالعمل عبر شبكة الأنترنيت : وفي نظرنا فإنهذا المعيار يعد حاسما لتمييز النشاط التجاري الإلكتروني عن النشاط التجاري العادي الممارس بالطرق التقليدية ، ونقصد بهذا المعيار أن تتم ممارسة النشاط التجاري عبر شبكة الأنترنيت أوما يسمى بالشبكة العنكبوتية.

الفقرة الثانية : بعض تطبيقات الأنشطة التجارية الإلكترونية في القانون المغربي 

حاولت المادة السادسة من القانون التجاري المغربي تحديد مجموعة من الأنشطة التجارية ،ورغم أن المشرع لم ينص صراحة على إمكانية ممارسة هذه الأنشطة التجارية إلكترونيا إلا أنه ليس هناك ما يمنع من ممارسة هذه الأنشطة بطريقة إلكترونية مادام أن النشاط الممارس يمكن أن يتم كذلك . 

ومن أبرز الأنشطة التي يمكن ممارستها إلكترونيا نذكر:

• شراء المنقولات المادية أو المعنوية بنية بيعها بذاتها أو بعد تهيئتها بهيئة أخرى، وتعتبر هذه العملية الأكثر شيوعا في التجارة الإلكترونية .

• النشاط الصناعي أو الحرفيالإلكتروني، (إنتاج الأفلام ك"نيتفليكس" والتطبيقات وتسويقها إلكترونيا ، الرسم ، إنتاج التصاميم ....).

• الطباعة والنشر بجميع أشكالها ودعائمها،وهنا نسوق مثال أمازون في بيع الكتب ....

• وكالات الإعلام والإشهار، قناة الجزيرة ب ب س ، وكوكل أدس .

• التزويد بالمواد والخدمات، التزويد ببرامج الحماية

• البيع بالمزاد العلني وهنا نسوق مثال جلال عويطة وإن كان نشاط هذا الأخير لم يقصد به الربح. 

• المواصلات : نذكر هنا كمثال شركة إتصالات المغرب وإينوي وأورونج. 

وللإشارة فقط فهذه الأنشطة التي ذكرنا هي على سبيل المثال لا الحصر، ويمكن أن نضم إليها ما إستجد بعد الأخذ بالنظريات والمعايير التي حددناها سابقا للقول بأن تلك الأنشطة هي أنشطة تجارية إلكترونية أم  لا.